JOAO BATISTA DA COSTA SARAIVA 

Juez de Derecho. Especialista en Derecho de los niños y adolescentes de Brasil.

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El proceso de transformación normativo de la denominada “Doctrina Tutelar” que rigió el derecho de menores durante el siglo XX, tuvo como uno de sus marcos fundadores, la resolución 40/33 del 29 de noviembre de 1985, que instituyó las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing. 

La lógica tutelar, fundada en el “mejor interés hacia el menor”, panacea que todo justificaba, comenzó a desmoronarse desde el punto de vista normativo, al combatirse el arbitrio y discrecionalidad, conceptos arraigados en el largo siglo XX. 

Las Reglas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia del Menor terminaron consolidándose cuatro años después, al considerarse otros derechos y nuevos fundamentos, en el marco de la Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de la Infancia. 

En el Trigésimo aniversario de la Declaración de los Derechos de la Infancia, la Asamblea General de las Naciones Unidas se reunió en Nueva York para discutir la resolución 40/25, y el 20 de noviembre de 1989, aprobó la Convención de cuyo Artículo 37 se extrae el epíteto de este texto. 

Desde entonces, los derechos de la infancia se plasman en un documento global con fuerza coercitiva para los Estados signatarios, entre los cuales Brasil funda la “Doctrina de Protección Integral para los Derechos de la Infancia”. 

Esta Doctrina, con fuerza contundente para los países firmantes, se consolida a partir de otros documentos internacionales que le dan contenido:

 1. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (20/11/89). 

2. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, Reglas de Beijing (29/11/85). 

3. Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (14/12/90). 

4. Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil conocidas como Directrices de Riad (14/12/90). 

5. Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de Libertad, Reglas de Tokio (14/12/1990).  

 

Este conjunto normativo revocó la antigua concepción tutelar, reconociendo a los niños y a los adolescentes su condición de sujetos de derecho, de protagonistas de su propia historia, titulares de derechos y obligaciones propias de su peculiar condición de personas en desarrollo, y así surge un nuevo Derecho que transforma la Justicia de Niños y Adolescentes al abandonarse el concepto de menor como una subcategoría de ciudadanía. 

Principios fundamentales como: reserva legal, debido proceso, conocimiento formal y pleno de la acusación, división de poderes, defensa técnica, proporcionalidad, privación de la libertad como excepción y sólo por orden expresa de la  Autoridad Judicial o en flagrancia, protección contra la tortura y el trato inhumano o degradante, que constituye el Sistema de Garantías, fueron olvidados en nombre de una supuesta acción proteccionista, por la Doctrina de la Situación Irregular, y así los niños y los adolescentes en conflicto con la ley penal eran envueltos en procesos rutinarios. 

Brasil, en el contexto internacional, asumió un papel de especial relevancia y de particular protagonismo en la medida en que se anticipó a la propia Convención, al incluir en la Constitución Federal en octubre de 1988, los principios rectores de la Doctrina de la Protección Integral expresados principalmente en los Artículos 227 y 228 de la Constitución Federal. 

Esa protección de vanguardia quedó aún más configurada cuando en junio de 1990, ante el Congreso Nacional, se aprobaron los términos de la Convención, el país promulgó el Estatuto de la Infancia y de la Adolescencia, versión Brasileña de la Convención de los Derechos de la Infancia. 

La Constitución Federal de Brasil recoge tales postulados y, así, en el inciso V, del párrafo tercero del Artículo 227, explícitamente contempla la protección especial del derecho de niños y adolescentes, “la obediencia a los principios de brevedad, excepcionalidad y respeto a la condición particular de personas en desarrollo en la aplicación de cualquier medida privativa de la libertad”. 

El Estatuto de la Infancia y la Adolescencia, al reglamentar la norma constitucional basada en el tratado internacional, reafirma estos principios en su Artículo 121, “al prever que la medida de internación constituye una medida privativa de libertad, sujeta a los principios de brevedad, excepcionalidad y respeto a la condición particular de personas en desarrollo”. 

 

DURABILIDAD DE LA MEDIDA 

Es innegable que la etapa de adolescencia en la vida de un ser humano está marcada como una fase de cambios notables y rápidos; por lo que el estatus que envuelve a los adolescentes, sujetos de derechos y responsabilidad, ante su peculiar condición de personas en desarrollo, exige que las acciones de la Autoridad en esta etapa, sean expeditas y sin demora, de acuerdo a los términos de la propia Convención. 

Es así que la durabilidad de la medida, además de ajustarse de facto al Principio de Proporcionalidad, el cual garantiza el equilibrio entre la respuesta punitiva del Estado, y la conducta infractora, también, de igual forma, debe ponderar los derechos sociales de los adolescentes, a efecto de que la duración de la medida sea idónea para desarrollar de manera efectiva un proyecto de atención integral al adolescente, dándole, así, un contenido pedagógico a la medida. 

En este sentido, el primer párrafo del Artículo 112 del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil, dispone expresamente que el Juez deberá imponer a los adolescentes observando ciertos parámetros. Cabe resaltar que la medida es impuesta, independientemente del consentimiento del afectado, de ahí su carácter sancionatorio, siendo bajo esa dimensión penalizante la medida socioeducativa. ¡Es una medida que es impuesta! 

En el primer párrafo se expresa que el Juez, al determinar la medida, tendrá en cuenta la capacidad de cumplimiento, las circunstancias y gravedad del hecho. 

De ahí que la adecuación a nuestra legislación local, respecto a la regla 17.1 de Beijing, en su apartado a, establece: “La decisión de la autoridad competente se regirá por los principios siguientes: la respuesta a la infracción siempre será proporcional, no sólo a las circunstancias y gravedad de la infracción, sino a las circunstancias y necesidades de los jóvenes, así como a las necesidades de la sociedad”. 

Sin embargo, el límite máximo de privación de libertad que el Estatuto contempla es de tres años, tratando de forma indiferente, desde el punto de vista de la posibilidad jurídica de la imposición de la medida, al adolescente de 12 años y al adolescente de 17 años y once meses. 

Con lo expuesto, es claro que el tiempo en la adolescencia tiene una significación y una medida distinta al adulto, por lo que el adolescente debe recibir una sanción breve, a cuenta de la capacidad de modificación que este período de su vida ofrece, sin embargo, la brevedad de esta sanción no puede sustraerlos en nombre del principio de proporcionalidad, de su capacidad de percepción punitiva de la medida, y del juicio de reprobación sobre el acto practicado que en la imposición de la medida se expresa, por lo cual no es razonable que se pretenda tratar la materia como un derecho penal de autor y no de hecho, tratando igualmente situaciones desiguales. 

Dado que no es justo que el adolescente coautor de un robo permanezca recorriendo el sistema socioeducativo, cuando el adulto, coautor del mismo hecho es libertado del sistema penitenciario; lo cual inclusive rompe con el contenido pedagógico de la medida, dado que no brinda ninguna experiencia de legalidad y torna injusto el sistema, al tratarse con mayor rigor al adolescente autor de un robo, que al adulto en situación similar. 

Así, el principio de brevedad de la duración de la medida, debe contemplar la edad del protagonista y la naturaleza del hecho, pues se insiste, ignorar tales circunstancias torna injusto y antipedagógico el contenido de la medida; no es razonable que se mantenga el mundo como idea, sin cualquier idea del mundo, como ya advirtió Bruno Tolentino. 

Además, debe establecerse un plazo máximo para ser ejecutada la medida, rompiendo definitivamente con la inconstitucional idea de indeterminación, trasgresora del principio de proporcionalidad. 

Resulta desproporcional, injusto, que nuestro sistema no tenga considerado como tratamiento diferenciado entre los adolescentes de 12 años (que ni siquiera debería ser sujeto de internación) de los que tienen 17 años, a quienes debería corresponderles máximo tres años de privación de la libertad, para ciertos y determinados hechos de mayor impacto social, y en atención a un Plan Individual de Atención, donde además se debe contemplar la idea de que la impunidad no es un valor democrático ni educativo. 

Se cuenta en Río Grande do Sul que en cierta ocasión, en medio de las revoluciones armadas que han forjado la historia del Estado brasileño, venía en su automóvil el Senador Pinheiro Machado; más adelante, en la calle, había una aglomeración de personas frente a la sede del Partido Político rival. El conductor se dirige al Gobernador y le preguntó, si debía o no cruzar en frente de los opositores. 

Le contestó el Senador: no crucé ni tan lento que parezca provocación, ni tan rápido que parezca cobardía.  

Así estamos…

 

[DIRECTUM TSJCDMX Jul – Agt 2016]

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